AS PRINCIPAIS DÚVIDAS SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS


Publicado por @Valeria Zotelli, @José Mauricio C. Abreu, @Paola de Castro Esotico | | Informativos | 9 . outubro . 2018 | 0 |

Um ano após a publicação do acórdão pelo STF, diversas dúvidas ainda rondam os contribuintes com relação à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em 2.10.2018, conforme amplamente noticiado, completamos um ano da publicação do acórdão do STF, proferido no RE nº 574.716, que decidiu pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com repercussão geral reconhecida, ou seja, cujos entendimentos são vinculantes à Administração Pública e a todos os demais Tribunais.

O RE nº 574.706, contudo, ainda possui embargos de declaração pendentes de julgamento, com importantes pontos a serem definidos, como, por exemplo, (i) se haverá modulação de efeitos do acórdão; (ii) se o entendimento do STF é aplicável após a Lei nº 12.973/2014 e (iii) se o ICMS deverá ser excluído também do crédito do PIS e da COFINS não cumulativo, o que vem motivando a União Federal a continuar recorrendo em todos os casos que versam sobre a matéria, impedindo, assim, que os processos transitem em julgado, apesar do posicionamento favorável do STF sobre o tema.

O objetivo desta comunicação, portanto, é esclarecer os questionamentos mais frequentes com os quais temos nos deparado ao longo deste último ano e que provavelmente serão dirimidos no julgamento dos embargos de declaração acima mencionados.

Vamos, primeiramente, abordar as dúvidas mais frequentes dos contribuintes que ainda não se socorreram do Poder Judiciário e, ato contínuo, orientaremos os contribuintes com processo em curso.

1 – Não ajuizei processo sobre o assunto, ainda dá tempo de buscar o Judiciário?

Resposta: Sim. Os contribuintes que ainda não se socorreram do Poder Judiciário requerendo a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ainda podem ajuizar processo neste sentido. A União Federal requereu a modulação dos efeitos da decisão do STF e, por esta razão, recomendamos o ingresso do processo antes que tal pedido seja apreciado, sob pena de os contribuintes que não se socorrerem do Poder Judiciário ou aqueles que o fizerem de forma tardia, não terem reconhecido o seu direito à compensação, sendo autorizados a excluir o ICMS apenas das parcelas vincendas do PIS e da COFINS, mas não podendo se aproveitar dos créditos dos últimos 5 (cinco) anos

2 – Não ajuizei processo sobre o assunto, posso me aproveitar agora da decisão do STF?

Resposta: Não. Como a Empresa não estará amparada por decisão do Poder Judiciário, recomendamos que não haja alteração na base de cálculo do PIS e da COFINS para excluir o ICMS das parcelas vincendas.

3 – Não ajuizei processo sobre o assunto, posso me aproveitar dos efeitos da decisão do STF após o trânsito em julgado do RE nº 574.706?

Resposta: Depende. Havendo o trânsito em julgado da decisão e, restando decidido que tal julgamento vale após a Lei nº 12.973/2014, todas as empresas poderão se aproveitar dos efeitos do acórdão do RE nº 574.706. Os recursos julgados pelo rito da repercussão geral vinculam não só os tribunais judiciais, como também o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tribunal administrativo responsável por manter ou anular autos de infração lavrados contra os contribuintes. Restando decidido que tal julgamento não propaga efeitos após a promulgação da Lei nº 12.973/2014, apenas os contribuintes que se socorrerem do Judiciário e obtiverem decisão judicial neste sentido, poderão excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Respondidos os questionamentos acima, abordaremos, adiante, as dúvidas mais comuns dos contribuintes que possuem ação em curso.

4 – Ajuizei o processo antes da Lei nº 12.973/2014 e tenho uma decisão favorável autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Posso, desde já, me aproveitar dos efeitos desta decisão e excluir o ICMS das contribuições vincendas?

Resposta: Pode, mas há riscos. Como visto, algumas dúvidas ainda rondam o resultado do julgamento do RE nº 574.706, devendo o STF se manifestar sobre pontos como (i) se o entendimento é aplicável após a Lei nº 12.973/2014 e (ii) se o ICMS deverá ser excluído do crédito do PIS e da COFINS. Por esta razão, para as Empresas que possuem processo ajuizado antes do advento da Lei nº 12.973/2014, vislumbramos o risco de o Fisco tentar cobrar o ICMS das contribuições após a promulgação desta lei, sob o argumento de que o julgamento do STF só valeu até esta modificação legislativa. Por outro lado, também entendemos que temos grandes chances de combater esta cobrança na esfera administrativa e na esfera judicial. Recomendamos também, para as empresas que decidirem se aproveitar dos efeitos desta decisão, deixando de incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições vincendas e apurem o PIS e a COFINS pela sistemática não cumulativa, que sejam conservadores e excluam também o ICMS do crédito (insumos / serviços) tomados.

5 – Ajuizei o processo depois da promulgação da Lei nº 12.973/2014 e tenho uma decisão favorável autorizando a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Posso, desde já, me aproveitar dos efeitos desta decisão e excluir o ICMS das contribuições vincendas?

Resposta: Sim. As empresas que ajuizaram o processo questionando expressamente a Lei nº 12.973/2014 e obtiveram decisão favorável para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS das parcelas vincendas podem fazê-lo com tranquilidade, mas recomendamos que a Empresa seja conservadora e exclua também o ICMS do crédito (insumos / serviços), acaso o PIS e a COFINS sejam apurados pela sistemática não cumulativa. Também lembramos que, na eventualidade de tal decisão ser reformada, o contribuinte tem trinta dias, contados da reforma da decisão, para realizar o pagamento ou depósito judicial dos tributos, sem a incidência de juros de mora.

6 – Tenho uma decisão favorável ainda não transitada em julgado, posso me aproveitar do crédito de PIS e COFINS recolhidos a maior, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, para realizar compensação?

Resposta: Sem uma decisão judicial autorizando referida compensação, não. Isso porque, há um artigo específico no Código Tributário Nacional que veda a compensação de tributos antes do trânsito em julgado. Contudo, algumas decisões judiciais vêm superando este impeditivo e autorizando os contribuintes a habilitarem seus créditos perante a Receita Federal do Brasil sem a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado na hipótese de matérias já decididas e pacificadas pelas Cortes Superiores. Por esta razão, recomendamos que os contribuintes que desejarem realizar compensação antes do trânsito em julgado, que obtenham autorização judicial para tanto.

7 – Tenho uma decisão favorável já transitada em julgado, posso me aproveitar do crédito de PIS e COFINS recolhidos a maior, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, para realizar compensação?

Resposta: Sim. Havendo decisão judicial transitada em julgado, que tenha reconhecido o direito à compensação da Empresa, ela poderá dar seguimento normal no procedimento de habilitação de crédito perante a Receita Federal do Brasil. Recomendamos que, enquanto pendente de julgamento o RE nº 574.706, as Empresas sejam conservadoras e excluam também o ICMS do crédito (insumos / serviços), acaso o PIS e a COFINS sejam apurados pela sistemática não cumulativa. No caso de a Empresa dar entrada no processo de habilitação de crédito perante a Receita Federal do Brasil, antes do julgamento do RE nº 574.706, também vislumbramos o risco de a Administração Pública indeferir a habilitação da parte do crédito que for posterior ao advento da Lei nº 12.973/2014, tendo em vista que este ponto ainda será definido pelo STF.

O escritório Miguel Neto Advogados encontra-se à disposição para auxiliar na tomada de decisões com relação a este tema, ajuizar as medidas judiciais cabíveis, bem como para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.


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