OS EFEITOS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 13/2018, QUE REGULAMENTA A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS


Publicado por @Valeria Zotelli, @Paola de Castro Esotico, @José Mauricio C. Abreu | | Informativos | 28 . novembro . 2018 | 0 |

Em 11.10.2018, divulgamos circular, na qual abordamos as principais dúvidas que persistem com relação à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Apenas para relembrar, tais dúvidas decorrem do fato de que, mesmo após um ano da publicação do acórdão proferido pelo STF, nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, aquela Corte ainda não analisou os embargos de declaração opostos pela União Federal no leading case.

Referidos embargos, por sua vez, suscitam importantes pontos que ainda devem ser definidos por aquela Corte, como, por exemplo, (i) se haverá modulação de efeitos do acórdão; (ii) se o entendimento do STF é aplicável após a Lei nº 12.973/2014 e (iii) qual o valor do ICMS passível de ser excluído da base de cálculo de referidas contribuições.

Quanto a este último ponto, em 23.10.2018, foi publicada a Solução de Consulta Interna nº 13/2018 – COSIT, com orientações para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado sobre a matéria, esclarecendo que, enquanto não sobrevier decisão do STF em sede de embargos de declaração, a Receita Federal considerará que o ICMS passível de ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS equivale ao “ICMS a recolher”, sendo esse o único valor a ser por ela acatado a título de crédito.

De acordo com referida manifestação fazendária, para cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, devem ser observadas as seguintes orientações:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do recurso extraordinário 574.706/PR, pelo STF;

b) considerando que na apuração da contribuição para o PIS/Pasep e COFINS do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o código de situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensais da contribuição;

c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, mediante cálculo da relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, deve-se, preferencialmente, considerar os valores escriturados na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangido(s) pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela, alternativamente, comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

A conclusão da RFB, portanto, é no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é apenas o ICMS efetivamente pago pelos contribuintes, ou seja, aquele que acarretou efetivo desembolso financeiro. Tal Solução de Consulta, no entanto, antecipa entendimentos que deverão ser mais bem avaliados pelo STF quando da análise dos embargos de declaração opostos pelo fisco.

Em defesa dos contribuintes, é possível argumentar que referido posicionamento está, em verdade, em confronto com o entendimento firmado pelo Plenário do STF quando do julgamento da matéria, tendo constado no voto vencedor da ministra relatora Cármen Lúcia que “conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento”, concluindo também que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF”.

O trecho do voto vencedor acima reproduzido, que foi acompanhado pela maioria dos ministros, demonstra que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas, cujo valor compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo; mas, a questão ainda deve ser objeto de nova análise pelos ministros nos embargos de declaração.

Fato é que, enquanto não ocorrer o julgamento de tais aclaratórios no RE 574.706, sem data para ocorrer, os contribuintes que já estiverem se aproveitando das decisões judiciais e excluindo valor maior do que aquele efetivamente pago a título do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS estão contrariando o atual posicionamento da RFB sobre o tema e, portanto, sujeitos à lavratura de auto de infração, ainda que defensável.

Por esta razão, revisitamos a orientação que informamos na Circular enviada em 11.10.2018, a fim de, conservadoramente, adequá-la ao atual posicionamento da Receita Federal do Brasil, manifestado por intermédio da Consulta Interna nº 13/2018 – COSIT .

Abaixo, encontram-se as dúvidas mais frequentes dos contribuintes que ainda não se socorreram do Poder Judiciário e, em seguida, orientaremos os contribuintes com processo em curso. 

Não ajuizei processo sobre o assunto; ainda dá tempo de buscar o Judiciário?

Resposta: Sim. Os contribuintes que ainda não se socorreram do Poder Judiciário, requerendo a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda podem ajuizar processo neste sentido. A União Federal requereu a modulação dos efeitos da decisão do STF e, por esta razão, recomendamos o ingresso do processo antes que tal pedido seja apreciado, sob pena de os contribuintes que não se socorrerem do Poder Judiciário ou aqueles que o fizerem de forma tardia, não terem reconhecido o seu direito à compensação, sendo autorizados a excluir o ICMS apenas das parcelas vincendas do PIS e da COFINS, mas não podendo se aproveitar dos créditos dos últimos 5 (cinco) anos.

Não ajuizei processo sobre o assunto; posso me aproveitar agora da decisão do STF?

Resposta: Não. Como a Empresa não estará amparada por decisão do Poder Judiciário, recomendamos que não haja alteração na base de cálculo do PIS e da COFINS para excluir o ICMS das parcelas vincendas.

Não ajuizei processo sobre o assunto; posso me aproveitar dos efeitos da decisão do STF após o trânsito em julgado do RE nº 574.706?

Resposta: Depende. Havendo o trânsito em julgado da decisão e, restando decidido que tal julgamento vale após a Lei nº 12.973/2014, todas as empresas poderão se aproveitar dos efeitos do acórdão do RE nº 574.706. Os recursos julgados pelo rito da repercussão geral vinculam não só os tribunais judiciais, como também o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que é o tribunal administrativo responsável por manter ou anular autos de infração lavrados contra os contribuintes. Restando decidido que tal julgamento não propaga efeitos após a promulgação da Lei nº 12.973/2014, apenas os contribuintes que se socorreram do Judiciário e obtiveram decisão judicial neste sentido poderão excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
 

Respondidos os questionamentos acima, abordaremos, adiante, as dúvidas mais comuns dos contribuintes que possuem ação em curso.

Ajuizei o processo antes da Lei nº 12.973/2014 e tenho uma decisão favorável, não transitada em julgado,  autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Posso, desde já, me aproveitar dos efeitos desta decisão e excluir o ICMS das contribuições vincendas?

Resposta: Pode, mas há riscos. Algumas dúvidas ainda rondam o resultado do julgamento do RE nº 574.706, devendo o STF se manifestar sobre pontos como (i) se o entendimento é aplicável após a Lei nº 12.973/2014 e (ii) se, além de ser excluído do valor das faturas, o ICMS também deverá ser excluído com relação aos créditos apurados pelas pessoas jurídicas submetidas à não cumulatividade. Por esta razão, para as Empresas que possuem processo ajuizado antes do advento da Lei nº 12.973/2014, vislumbramos o risco de o Fisco tentar cobrar o os valores que deixarem de ser recolhidos após a promulgação desta lei, sob o argumento de que o julgamento do STF só valeu até esta modificação legislativa. Por outro lado, também entendemos que há grandes chances de se combater esta cobrança na esfera administrativa e na esfera judicial. De todo modo, recomendamos, para as Empresas que decidirem se aproveitar dos efeitos desta decisão, deixando de incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições vincendas, que adotem postura conservadora, excluindo da base de cálculo de referidas contribuições apenas o ICMS efetivamente recolhido.

Ajuizei o processo depois da promulgação da Lei nº 12.973/2014 e tenho uma decisão favorável autorizando a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Posso, desde já, me aproveitar dos efeitos desta decisão e excluir o ICMS das contribuições vincendas?

Resposta: Sim. As empresas que ajuizaram o processo questionando expressamente a Lei nº 12.973/2014 e obtiveram decisão favorável para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS das parcelas vincendas podem fazê-lo com tranquilidade, mas recomendamos que a Empresa, caso pretenda adotar postura conservadora, exclua somente o ICMS efetivamente recolhido, nos termos da Solução de Consulta Interna nº 13/2018. Também lembramos que, na eventualidade de tal decisão ser reformada, o contribuinte tem trinta dias, contados da reforma da decisão, para realizar o pagamento ou depósito judicial dos tributos, sem a incidência de multa moratória.

Tenho uma decisão favorável ainda não transitada em julgado; posso me aproveitar do crédito de PIS e COFINS recolhidos a maior, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, para realizar compensação?

Resposta: Sem uma decisão judicial autorizando referida compensação, não. Isso porque, há um artigo específico no Código Tributário Nacional que veda a compensação de tributos antes do trânsito em julgado. Contudo, algumas decisões judiciais recentes vêm superando este impeditivo e autorizando os contribuintes a habilitarem seus créditos perante a Receita Federal do Brasil, sem a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado na hipótese de matérias já decididas e pacificadas pelas Cortes Superiores. Por esta razão, recomendamos que os contribuintes que desejarem realizar compensação antes do trânsito em julgado, que obtenham autorização judicial para tanto.

Tenho uma decisão favorável já transitada em julgado; posso me aproveitar do crédito de PIS e COFINS recolhidos a maior, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, para realizar compensação?

​Resposta: Sim. Havendo decisão judicial transitada em julgado, que tenha reconhecido o direito à compensação da Empresa, ela poderá dar seguimento normal no procedimento de habilitação de crédito perante a Receita Federal do Brasil. Recomendamos que, enquanto pendente de julgamento o RE nº 574.706, as Empresas sejam conservadoras e excluam somente o ICMS efetivamente recolhido da base de cálculo de referidas contribuições. No caso de a Empresa dar entrada no processo de habilitação de crédito perante a Receita Federal do Brasil antes do julgamento do RE nº 574.706, também vislumbramos o risco de a Administração Pública indeferir a habilitação da parte do crédito que for posterior ao advento da Lei nº 12.973/2014, tendo em vista que este ponto ainda será definido pelo STF.

O escritório Miguel Neto Advogados encontra-se à disposição para auxiliar na tomada de decisões com relação a este tema, bem como para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.

 


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