Inconstitucionalidade do DIFAL pode ser a primeira oportunidade tributária de 2022


Published by @JEC, Wellington Antunes da Maia | | Informatives | 13 . January . 2022 | 1 |

Um dos assuntos mais comentados nos últimos dias e uma das principais oportunidades tributárias para 2022 é a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL para o ano de 2022. Nesse informativo analisaremos brevemente a discussão envolvendo o DIFAL e como aproveitar essa oportunidade tributária mitigando eventuais riscos.

O Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) é basicamente um mecanismo de repartição do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ocasião em que a alíquota será obtida mediante a subtração da alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. Contudo, apesar de haver previsão constitucional, não havia qualquer lei complementar que disciplinasse o assunto. A regulamentação se deu apenas através de leis estaduais e pelo Convênio ICMS 93/15.

Em virtude dessa ausência de lei complementar os contribuintes ingressaram com medidas judiciais, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL até que fosse editada lei complementar sobre o assunto.

Nesse sentido, em 24/02/2021 o STF julgou o RE 1.287.019/DF, determinando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL até que fosse editada lei complementar. Isso quer dizer que, segundo o entendimento do STF, é necessária lei complementar para dispor sobre a alíquota, base de cálculo e contribuinte do DIFAL. Além disso, houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para 2022, resguardadas as ações já ajuizadas até o julgamento pelo STF.

Em 20 de dezembro de 2021, o Congresso Nacional aprovou o PL 32/2021, que foi sancionado apenas em 04 de janeiro de 2022, convertendo-se na LC 190/2022, publicada em 05/01/2022. A referida lei dispôs que produzirá efeitos conforme o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF (que dispõe sobre a anterioridade nonagesimal, mas menciona também a anterioridade anual). No dia 06/01/2022 foi publicado o Convênio CONFAZ ICMS 236/2021 que regulamentou a cobrança do DIFAL, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.

A despeito do que determina a LC 190/22 e o Convênio ICMS 236/21, entendemos que existem fortes argumentos, com base na Constituição Federal e no que decidiu o STF ao julgar o RE 1.287.019/DF, no sentido de que a LC 190/22 deveria produzir efeitos apenas em 2023, em observância à anterioridade anual, já que a LC 190/22 foi sancionada e publicada apenas em 2022 e, uma vez que um dos fundamentos da decisão do STF foi a aplicação do art. 146, I e III, seria difícil sustentar que não houve criação de novas alíquotas e base de cálculo, para o DIFAL.

Para as empresas que desejam discutir judicialmente a cobrança do DIFAL no ano de 2022, recomenda-se impetrar mandado de segurança em face dos estados em que a empresa possua maior quantidade de clientes, buscando além de resguardar o direito, evitar problemas operacionais que possam ser enfrentados ao cruzar as barreiras estaduais, quando pode ocorrer a solicitação de apresentação do comprovante do pagamento do DIFAL, bem como evitar problemas de regularidade fiscal.

A equipe tributária do Miguel Neto Advogados está à disposição para eventuais esclarecimentos e providências judiciais.


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